代  理  词
 尊敬的审判长、主审法官、审判员：
 
 就上诉人化学工业部连云港职工疗养院（以下简称“化工疗养院”）向贵院提起的与被上诉人连云港东林房地产开发有限公司（以下简称“东林公司”）的房地产合作开发合同纠纷上诉一案，江苏高的律师事务所、江苏连云港苍梧律师事务所接受被上诉人东林公司的委托，指派我们参与本案的审理，经过法庭的调查和质证，作为东林公司的诉讼代理人，针对法庭归纳的六个争议焦点，发表如下书面代理意见，如无不当，敬请采纳。

 一、化工疗养院和东林公司合作建房的性质。

 1、双方的合作是建职工住宅楼，不是合作开发商品房。
 从化工疗养院立项申报和政府部门的批复可以看出，建造的两幢住宅楼是化工疗养院的固定资产投资，并不是市场上的商品房开发。
 
 2、1号楼东单元、中单元的合作开发其性质实际上化工疗养院委托东林公司建房。
 
 ⑴1号楼东单元、中单元的房屋所占有的土地使用权仍然是划拨性质，并且其权属至今也在化工疗养院名下，并没有以出让的方式办理土地使用权手续，更没有办理至东林公司名下。该部分房屋也没有上市销售，而是化工疗养院按福利分房给职工，再按照房改政策将房屋产权房改给职工的。
 ⑵对建造的该部分房屋，东林公司按照协议的约定以700元/平方米向化工疗养院收取的是地上建筑的成本。
 因此，1号楼东单元、中单元的房屋实际上是化工疗养院在自己的土地上建房，作为内部职工的住宅，只是建筑委托东林公司施工，并支付建造成本，在性质上应当属于委托建房。
 
 3、1号楼西单元和2号楼的合作开发其性质比较特殊，不具有典型性，属于非典型性的合作建房。
从化工疗养院将土地转让给东林公司，东林公司向其支付30万元/亩的固定费用看，似乎是名为合作建房实为土地使用权转让。但除此以外，东林公司还需要在房屋建成后，按东林公司获得房屋的面积向其支付50元/平方米的收益，这样的收益具有一定的风险，有可能因为资金短缺、项目规划等原因导致房屋不能顺利建成或建成面积多少不等，则该部分收益就具有一定的风险，这约定又符合了合作建房共同投资、共担风险的要求。然而，如果是典型性的合作建房，东林公司又无须向化工疗养院支付固定的土地费用。
因此，1号楼西单元和2号楼的合作开发不是典型的土地使用权转让，是非典型性的合作建房。无论是什么性质的合作，按照当事人的本意，作为合作的前提条件，化工疗养院都必须提供合法有效，能够使东林公司销售房产的土地使用权。

 二、化工疗养院与东林公司合作所建的1号楼西单元和2号楼整幢所占用的土地就是一审法院认定的2.359亩。
 
 1、上诉人化工疗养院用相关的行政管理规范要求反向推断合作所建房屋占用的土地为7.5亩是错误的
 ⑴化工疗养院推断的政策依据是《江苏省城市规划管理技术规定》，而该规定是行政管理规范，是政府规划部门审批建筑密度遵守的规范，防止出现影响居住人通风、采光等情况。但该规范并不能解决房屋所占土地的共有性质或者当事人之间如何分割土地使用权、房屋之间的空地归谁所有等民事行为，该等民事行为只能遵循当事人之间自由、自主的意思表示。
 ⑵化工疗养院推断的方法是采用反向推断，而该规定前后条款之间并不是充分必要条件，反向推断的方法犯了法律逻辑错误。
 ⑶即使化工疗养院采用反向推断也没有1号楼西单元和2号楼的实际容积率数字，所以其结论也不可能是正确的。
 
 2、2.359亩的面积符合化工疗养院和东林公司的真实意思
⑴双方签署的《关于合作开发建设住宅楼的协议书》明确约定，化工疗养院提供3亩的土地用于开发，且该3亩土地包括了1号楼和2号楼的全部土地。最终因为1号楼东单元和中单元是化工疗养院自用的房屋，不需要上市销售，所以该部分房屋所占有的土地无须东林公司支付土地费用，在3亩土地中扣除1号楼东单元和中单元房屋占有的土地，与2.359亩土地面积是基本一致的。
⑵1999年11月22日《补充协议》确定了新建1＃、2＃楼东林公司所得房屋部分所占用的土地面积的测定以土地管理部门的裁定为准，并且特别约定本补充协议与原协议及补充协议（注：指1999年5月16日《补充协议》）相抵触部分，以本补充协议为准。
而事实上2001年和2003年土地管理部门测定的数字就是1243.8平方米和329.5平方米（合计2.359亩），并据此向东林公司办理了国有土地使用权证。
故，2.359亩土地面积是完全按照双方合同约定，由土地管理部门最终测量确定的，如果化工疗养院对此不服，应当向土地管理部门提起行政诉讼，而不能通过民事诉讼的方式解决。
⑶基于《关于合作开发建设住宅楼的协议书》及两次补充协议的约定和化工疗养院当时土地使用权是划拨性质的事实情况，化工疗养院为履行自己的合同义务，向东林公司提供合法有效的经政府出让土地使用权，于1999年12月28日与连云港连云区国土管理局签署了《国有土地使用权出让合同》，将其整个划拨地块上的部分土地进行了出让，目的就是要用于合作开发，而出让的土地面积就是1573.2平方米（合计2.359亩）。即：化工疗养院的本意也就是提供2.359亩的土地。

3、对政府城市道路改造占用的657.3平方米土地与合作行为无关，东林公司无须承担该部分的土地费用
1998年10月20日连云港市规划建设委员会颁布了《关于湖阳路用地红线控制说明》，明确了“湖阳路为城市规划道路，红线宽度为二十米，道路两侧建筑物必须各自退让上述红线三点五米进行建设，上述用地为城市用地，任何单位不得占用、不得转让”，即：从1998年10月20日开始，该部分的土地是政府使用了，不得再占用、转让，而双方的合作建房开始于1998年11月6日签署的《关于合作开发建设住宅楼的协议书》，此时化工疗养院已不能再占用、转让该土地了，所以风险应当由化工疗养院承担，与合作行为无关，也与东林公司无关。
至于，现在湖阳路建成后，购买房屋的住户由于单元门正对湖阳路，由湖阳路进出，使用的是城市道路，与化工疗养院无关，也无须支付该部分土地费。

4、除2.359亩建房土地和政府湖阳路改造占用的657.3平方米土地以外，其余土地仍在化工疗养院名下，化工疗养院的土地并没有减少，权利没有受到损害。

5、否定东林公司使用的是2.359亩土地，将引起连锁反映
东林公司分得的房屋现已经销售，并且是按照2.359亩土地使用权销售的，如果认为实际占用的土地不是2.359亩，则东林公司与所有购房人签署的合同都是错误的、无效的，需要重新签署，增加购房人的购房款。

综上，一审法院认定东林公司所得房屋的土地面积为2.359亩是正确的，符合当事人的真实意思，也是由土地管理部门测定的，且没有导致化工疗养院受到损失。

三、土地出让金应当由化工疗养院承担。

 1、对外：按照《国有土地使用权出让合同》的约定，土地出让金应当由化工疗养院承担
 《国有土地使用权出让合同》是由化工疗养院与连云港连云区国土管理局签署的，根据合同的相对性，对外该出让金应当由化工疗养院负责缴纳。

 2、对内：化工疗养院没有依据将该出让金转嫁给东林公司
 ⑴根据双方的协议约定，化工疗养院的义务就是要提供合法有效的土地，所以支付出让金办理出让用地是其合同义务，否则划拨用地无法合作建房。
 ⑵在化工疗养院明知要办理出让用地支付出让金的情况下，双方没有任何明确约定或明示由东林公司承担该出让金，东林公司也没有任何行为表示可以承担该出让金。
 ⑶化工疗养院认为协议约定的手续费就包含了出让金，是没有依据的狡辩。在房地产建造中手续费的概念通常就是指政府有关部门经物价部门核准收取的小额管理费、工本费、鉴证费、测绘费等等直接费用，而不应当包含作为成本的如此巨额的出让金。

 3、东林公司按30万元支付的土地费用已经考虑了化工疗养院应承担的出让金，无须再另行承担出让金
 ⑴根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%。标定地价由所在地市、县人民政府土地管理部门根据基准地价，按土地使用权转让、出租、抵押期限和地块条件核定”的规定，政府部门收取的出让金一般是转让划拨土地标定地价的40%。
 ⑵虽然《土地转让协议书》被双方视为不发生法律效力的文件，但该文件是土地管理部门收取出让金的依据，并且已经在土地管理部门备案。而该文件约定的土地转让价格是18万元/亩，土地管理部门正是根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定收取出让金的，实际收取的出让金是7.3326万元/亩，略高于40%。即：即使转让价格是18万元也符合当时的标定地价，更何况是30万元/亩的转让价格，完全包含了化工疗养院支付的出让金，东林公司无须在额外承担出让金。

 4、如果由作为受让方的东林公司承担出让金应当由东林公司与土地管理部门直接签署土地使用权出让合同
 ⑴上诉人化工疗养院认为按照《城市房地产管理法》应当由东林公司承担出让金，但根据《国家土地管理局关于执行〈城市房地产管理法〉和国务院55号令有关问题的批复》的规定，如果由作为受让方的东林公司承担土地出让金，其前提则应当由东林公司与土地管理部门直接签署土地出让合同。更何况东林公司支付的土地费用中已包含了土地出让金。
 ⑵本案不适用《城市房地产管理法》，因为本案建房合作中，化工疗养院作为义务方，其履行的是先办理土地出让，再将出让的土地作为合作建房的条件，而不是连房带地的转让房地产。
 综上，本案中无论是对外还是对内，土地出让金都应当由化工疗养院承担。

 四、本案应当以竣工报告载明的9529平方米作为计算东林公司所得房屋的建筑面积。（即：车库面积不应当作为结算依据）

 1、以竣工报告作为结算依据是在竣工报告出具后当事人双方的自愿约定
 ⑴本案中两幢楼各有一份竣工报告，1号楼是2000年9月11日出具的，载明建筑面积是4629平方米，2号楼是2003年1月出具的，载明建筑面积是4900平方米。而以竣工报告和竣工图为结算依据是双方在2002年12月10日作出的约定，是在1号楼出具了竣工报告基础上的自愿约定，应当作为人民法院裁决的依据。
 ⑵由于以竣工报告和竣工图为结算的约定发生在1号楼竣工报告出具之后，并且在双方的合作协议、补充协议中也多次提及车库和门面房的处理，所以参照竣工图与施工图、规划图的比较，化工疗养院是明知车库不包含在竣工报告载明的建筑面积中的。
 故，车库面积不能作为结算的依据。
 
 2、一审中人民法院委托的产权监理部门测绘面积包含车库面积是因为在房屋分割后东林公司自行改造的结果
 在竣工时，由于车库的层高不符合国家的规范要求，所以不能领取产权证，不能计算建筑面积。但，在房屋竣工后，东林公司为便于车库的统一出租，根据房屋的地势，将车库的地面向下作了部分挖深，使得车库的层高达到了国家的规范要求，由租赁的客户使用。
 由于层高的变化，因此，在发生诉讼后，产权监理部门按规范要求测绘时就算了建筑面积。但，导致车库能够作为建筑面积测量的基础原因不是源于合作建房，也不是竣工报告不准确，而是东林公司在竣工后自行改造的原因，与合作行为无关。
 
 3、扣除车库面积，一审中人民法院委托的产权监理部门测绘面积与竣工报告载明的建筑面积是基本一致的，在合理的误差范围
 一审中人民法院委托的产权监理部门测绘结果进一步证明了竣工报告的准确。
 
 综上，按照民事行为的自愿原则，既然在出具竣工报告后，双方仍愿意以竣工报告作为结算依据就不能在诉讼中反悔，人民法院应当以竣工报告作为双方结算依据，更何况车库符合计算建筑面积要求是发生在竣工后的自行改造结果。

 五、化工疗养院向东林公司支付房款的利息应当从2001年1月1日起计算。

 1、合同约定各自款项的支付时间是不同的
 ⑴关于化工疗养院向东林公司支付款项的时间
 根据《关于合作开发建设住宅楼的协议书》第四条的约定，支付时间是：在住宅楼主体工程四层完工时给付20万元，整体工程竣工交付甲方（注：指化工疗养院）并验收合格后15天内给付58万元，也就是说东林公司将化工疗养院所得的房屋交付给化工疗养院后15天内，化工疗养院就应当付清本诉的全部款项，否则应承担利息。
 事实上，东林公司是在2000年向化工疗养院交付了房屋并验收合格（2000年9月21日出具竣工报告），化工疗养院也在2000年8月份予以确认，并承诺在2000年年底前付清款项。故，在化工疗养院不支付的款项的情况下，人民法院判决其从2001年1月1日开始支付利息是正确的。
 ⑵关于东林公司向化工疗养院支付款项的时间
 根据《关于合作开发建设住宅楼的协议书》第五条的约定，支付时间是：在整体工程竣工验收合格后15天内支付。而1号楼的整体工程竣工验收合格是在2000年9月21日，并且该幢楼中仅西单元的部分房屋属于东林公司的所得；2号楼的整体工程竣工验收合格是在2003年5月11日，此时在东林公司不付款的情况下才产生支付利息的责任，也就是说东林公司的大部分款项应当在2003年6月以后才需要承担利息。
 一审人民法院将两当事人之间的债务抵冲后，认定化工疗养院还应当支付给东林公司67.21万元本金，并且仅就该部分本金从2001年1月1日开始计算利息，实际上是对化工疗养院有利的，因为东林公司损失了冲抵部分的本金从2001年1月1日到2003年6月期间的利息。

 2、双方当事人此后的多次结算函件并不影响利息的计算
 双方当事人在竣工后，对如何抵冲款项多次有函件往来，其内容反映的是如何计算面积、冲抵多少，是定量的函件，不影响对付款时间违约的定性认定，只要认定了付款时间，不支付款项就是违约，违约就应当支付利息。
 更何况2003年2月19日的《关于联合建房决算的通知》和2003年3月24日的《关于“联合建房决算通知”的回函》都是针对东林公司应当支付给化工疗养院的款项。而一审人民法院裁决的是化工疗养院应当支付给东林公司的款项。

 六、上诉人化工疗养院的一审反诉不能成立。
 
 对照化工疗养院的一审反诉请求，完全是建立在自认为：东林公司应当按照7.5亩支付土地费用和2.359亩土地的出让金应当由东林公司承担的基础上。代理人已经在前面表述了该观点的错误所在，不在赘述。故，其一审反诉不能成立。

 综上所述，一审人民法院在综观全案查明事实的基础上认定化工疗养院承担支付房款的责任具有事实根据和法律依据，其判决是正确的，适用法律也是得当的，请求二审人民法院依法驳回化工疗养院的上诉请求，维持一审判决。
 本代理意见如无不当，祈望合议庭诸位法官能够采纳。
 
 谢谢。

                                                                                                             赵共成（江苏连云港苍梧律师事务所）
                                                                                                                 李强（江苏高的律师事务所）
 
                                                                                                                                  二OO七年二月九日
经江苏省高级人民法院审理，驳回了化工疗养院的上诉请求，维持一审判决。